A Constituição Federal brasileira dispõe, em seu art. 156, §2º, inciso I, que o imposto sobre a transmissão de bens imóveis (ITBI) não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
O art. 37, §1º do Código Tributário Nacional estabelece que “considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição decorrer de atividades mencionadas neste artigo”, que versa sobre locações.
Em tese, a empresa usada como célula cofre não pode fazer locação de imóveis, a não ser que respeite o lapso temporal de três anos, ou que pague o ITBI. Entretanto, ainda que existam essas possibilidades, deve ser destacado que estas podem ser extremamente onerosas para os clientes, de maneira que cabe ao advogado buscar e desenvolver uma solução inteligente, porém simples.
No caso em tela, a atividade de locação pode ser exercida por um terceiro, bastando ter a posse e dela poder dispor, conforme jurisprudência do STJ (REsp 1.196.824). A possível solução, portanto, é a de constituir uma célula operacional de locação e entregar a ela a posse do imóvel, o que reduz a alíquota de 27,5% para 11% de impacto tributário geral, de maneira que tudo o que for ônus do imóvel será de responsabilidade da célula operacional de locação.
Importante ainda salientar que não se deve permitir que a célula cofre tenha quotas no capital social da célula operacional de locação, para que não haja participação societária e, por conseguinte, não seja exigido balanço consolidado, o que pode levar o fisco a enxergar atividade imobiliária na célula. Há ainda a possibilidade de fazer a locação pela pessoa física; todavia, enquanto cabe ao advogado oferecer as opções, caberá ao cliente a escolha daquela que for mais vantajosa para si, levando em consideração os rendimentos obtidos com as locações dos imóveis.
