Após a constituição da célula cofre é a hora de realizar a primeira alteração contratual. Essa se fara para que seja possível a integralização do capital social com os bens da pessoa física. Pode ocorrer com bens móveis ou imóveis.
Aqui vamos nos atentar a integralização do capital social com bens imóveis.
A norma que dita a forma que essa integralização ocorrerá é prevista no art.1.053 c/c art.997, III do Código Civil. Assim, é necessário utilizar a regras, na integralização do capital social, pelas normas da sociedade simples e que pode ocorrer em qualquer espécie de bens que deverá ser suscetível de avaliação pecuniária.
Sendo assim, é muito vantajoso para a constituição da holding, após análise de quais bens integralizar (sendo os que em suma seriam objeto de transmissão e os passíveis de penhora) e avaliando também os ônus de transferência direta versos o valor da integralização.
Dessa forma os bens imóveis possuem grande probabilidade de inserção por meio da integralização do Capital Social, em razão dentre outras, mas principalmente de:
- Possuir vantagens trazidas de forma tributária (se manejado na forma que será explicado adiante);
- Proteção patrimonial. O bem passa a possuir a uma Pessoa Jurídica e não mais a Pessoa Física que em se sujeitando a qualquer tipo de execução por obrigações pecuniárias, passível de penhora esse bem não será alcançado.
Nesse momento talvez, reste a pergunta: Por qual motivo de não se fazer uma doação da Pessoa Física para Pessoa Jurídica? E a resposta é direta. Existiria a incidência de Imposto de Doação. Iria onerar a holding de forma desnecessária, pois, existe uma outra ferramenta que é justamente pela via da integralização do capital social.
Embora existam 27 regras relacionadas ao ITCMD. Esses normatizados pelos Estados e logo cada um dos 27 Estados da Federação edita suas normas próprias. Existe o CONFAZ (Conselho de Secretários de Fazenda de Estado e o Ministro da Economia), e esse fez uma espécie de uniformização, na verdade algumas uniformizações, dentre elas, que é devido ITCMD em qualquer tipo de doação de Pessoa Física para Pessoa Jurídica. Não importando o valor. Diferente das normas relacionadas as doações entre Pessoas Físicas. E por esse motivo, a integralização do Capital Social é a melhor forma de levar os bens da Pessoa Física para dentro da holding.
Agora atenção! Consultar a legislação estadual é importante. Mudanças ocorrem a todo momento.
Outra grande dúvida e problemática é quanto a incidência do ITBI. A cobrança é feita pelos Munícipios. Art.156 da CF, II, traz a competência a esse ente.
Em determinados Munícipios hoje é sabido que existe a cobrança de ITBI quando da integralização do capital social com os bens imóveis.
Versa o art.156, II da Constituição Federal, quais as situações que cabem incidência de ITBI. Ali diz que por transmissão a qualquer título de bens imóveis entre pessoas vivas e por ato oneroso.
Visto que o ato da integralização do capital social é oneroso, em razão do contrato que compromete os sócios a pagar aquela parte da forma que optar, dentre elas, a de integralização de bens imóveis, em tese, incidiria o ITBI.
Ocorre que integralização do Capital Social, não irá alterar o capital pessoal, apenas estaria se substituindo esse mesmo capital. Assim, para organização de melhor sistema de contrapesos. Ou seja, para equilibrar os tributos, existe o art.156, §2º, I. Sendo considerado regra de imunidade tributária. Mesma norma replicada no CTN, 36, I. No CTN é regra de isenção.
Diferenciação de Isenção, Imunidade e Não Incidência Tributária:
Embora na prática da formação da Holding não exista grande necessidade desse conhecimento é importante para responder a questionamentos que possam surgir e gerar uma segurança maior quanto a construção de confiabilidade no sistema.
A Constituição Federal, como Lei suprema dos Tributos. Irá atender a TODOS de forma isonômica. Assim, estará fora da possibilidade cobrança de tributo, apenas se a Constituição Federal, informar.
Quando a Constituição Federal efetivamente diz que não será feita cobrança de tributo para determinada situação ou pessoa, ela está “vacinando”, tornando imune. O tributo vai existir, a hipótese de incidência existe, mas não irá nascer a obrigação (tributária) de pagar. Ah! E note. Mesmo que venha escrito “não incide”, é imunidade. Isso por ser a norma originária da Constituição Federal.
Então, no caso do ITBI para integralização do capital social, é cláusula de imunidade tributária. Cláusula, pois, será aplicado a pessoa ou a uma situação.
Já a isenção tributária é assim. A Constituição Federal, no art.146, III, diz que é de a Lei Complementar tratará de assuntos relacionados a matéria tributária. E sempre que uma norma, infraconstitucional, excluir o pagamento de tributo para determinada pessoa ou situação, será considerada isenção.
Existe uma curiosidade. Se o Município, repete a imunidade da Constituição Federal na sua legislação, exemplo do ITBI para integralização do bem imóvel, ainda assim, será imunidade, embora por Lei infraconstitucional. Pois, esse veio da Constituição Federal e não da municipalidade. Teoria dos Poderes Implícitos. Quem pode mais, pode menos.
A melhor forma de distinguir a isenção da imunidade é pela etimologia da palavra. Isenção vem do latim exemtio, onis que significa tirar alguém de determinado local ou situação. Ou seja, não expor a pessoa àquela situação. De forma alguma! Se for exposta, ocorre o que gostaria de se evitar que ocorresse.
Imagine. Pandemia pelo Covid-19. Se retira a pessoa do planeta Terra. Resolvido. Ela em Marte, não irá ser contaminada.
Agora, existe a imunização. A vacina. A pessoa se vacina e mantida no planeta Terra, ela convive normalmente no meio de todos, é exposta ao vírus, mas em tese, não se contamina ou não deveria se contaminar.
Voltando à legislação. A imunidade alcança a todo território nacional. A isenção está relativa aos municípios.
A não incidência tributária. Essa está relacionada a existência do fato gerador ou melhor, da inexistência desse. O tributo apenas pode incidir sobre o que a legislação cria. Ex.IPVA. É pago em razão de existir a propriedade de veículo automotor. Assim, inexistindo uma norma que diga que é incidente um tributo, é caso de não incidência.
Onde encontro essa regra/norma/lei de não incidência? Não há. Apenas no caso concreto será verificado se existe para aquela cobrança uma previsão legal. Assim, no estudo de casos, no judiciário será encontrado esses exemplos.
A Cobrança do ITBI, hoje, quando da integralização do Capital Social de bens imóveis na Holding
Cada Munícipio irá legislar sobre a cobrança de maneira distinta. E aqui surgiu a grande problemática. Até então era pacífico a imunidade do ITBI quando da integralização de capital social com bens imóveis.
Em 2015, STF admite repercussão geral a julgado que trouxe a possibilidade de cobrança de ITBI quando da integralização de capital social na Pessoa Jurídica de bens imóveis de pessoa física para pessoa jurídica em razão de um leadcase de Santa Catarina, onde ocorreu a tentativa de integralização de Capital Social por um valor livremente arbitrado das quotas, com um valor de bens bem superior.
Já em 2016, Recife altera a legislação municipal quanto a cobrança de ITBI. Informando que haverá incidência de ITBI e nos exatos termos da decisão de repercussão geral.
Assim restou decidido:
EMB .DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 796.376 SANTA CATARINA RELATOR : MIN. ALEXANDRE DE MORAES EMBTE.( S ) : LUSFRAMA PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS LTDA ADV.( A / S ) : GRAZIELA BIASON GUIMARÃES EMBDO.( A / S ) : MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO BATISTA ADV.( A / S ) : NEIVA CORDEIRO ADV.( A / S ) : TIAGO MENDONÇA E OUTRO ( A / S ) ADV.( A / S ) : CARLOS SIMAS ROCHA PROC.( A / S)(ES ) : PROCURADOR -GERAL DO MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO BATISTA INTDO.( A / S ) : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS SECRETARIAS DE FINANÇAS DAS CAPITAIS BRASILEIRAS – ABRASF ADV.( A / S ) : RICARDO ALMEIDA RIBEIRO DA SILVA R E L A T Ó R I O O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES (RELATOR): Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra acórdão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assim ementado: “EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”. (grifamos)
A legislação tributária municipal de Recife, art.45 (CTM. L. 18.274/2016):
Art.45 – O imposto não incide sobre:
I – a transmissão dos bens imóveis ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital;
II – a desincorporação dos bens ou direitos transmitidos na forma do inciso anterior, quando reverterem aos primeiros alienantes;
III – a transmissão dos bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica;
IV – os direitos reais de garantia.
Parágrafo Único – Haverá incidência do imposto sobre o valor de avaliação dos bens e direitos transmitidos que vier a exceder àquele expressamente mencionado no ato de incorporação ao patrimônio da pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 18.274/2016) (grifamos)
Dessa forma, Brasil a fora, começou movimento de outros Municípios a seguirem essa tendencia de incidência de ITBI.
Qual a solução? Integralização por Avaliação do Valor Justo. AVJ. Será informado na integralização do capital social, que o valor está sendo integralizado pelo valor informado na Declaração de Imposto de Renda. E ponto. Ou seja, está se comprando aquela quota com o imóvel por um valor informado na DIRF.
É uma transação perfeitamente possível. Imagine fosse uma compra e venda entre pessoas físicas. Quem atribui o valor do bem imóvel? Não é o vendedor?! O Estado pode intervir nisso? Ele quem vai decidir quanto vale? NÃO. Não é o Estado que intervém nessa negociação. Da mesma forma, que não será a informar qual o valor que o bem imóvel está sendo repassada pela Pessoa Física e entrando na Pessoa Jurídica.
Então, o imóvel é integralizado pelo valor atribuído na DIRF, que maioria das vezes é menor do que o valor de mercado.
Nesse mesmo momento, é feito também uma AVJ, ou seja, um cálculo de diferença entre o valor atribuído na DIRF e o valor de mercado, informando na mesma alteração contratual que esse excedente pertencerá a pessoa jurídica livre de cobrança de ITBI, pois as quotas foram adquiridas (integralizadas) pelo valor atribuído na DIRF.
Mas a municipalidade não poderia vir e cobrar o valor da diferença entre o valor atribuído na DIRF e o atribuído pela avaliação da municipalidade? NÂO. Essa diferença ingressa no Capital Social de maneira gratuita. E a municipalidade não é a responsável pela cobrança do imposto relativo a transmissão de forma gratuita.
E quanto a cobrança do ITCMD, nesse fato específico, não existe previsão legal.
Na prática é fazer exatamente dessa forma. Requerendo junto à municipalidade, antes, a certidão de imunidade tributária. Até o presente momento, em raríssimas exceções, tem sido favorável.
É importante a análise da legislação municipal, pois, a imunidade pode ocorrer com condições. Como a não realização de transações imobiliárias. Em outros termos, a venda desse imóvel, por um determinado período. 03 (três) anos, por exemplo.
Por fim, a solução de integralização do capital social da holding com bens imóveis é a justificativa impulsionadora da existência de sua existência que terá seu aperfeiçoamento com constituição das demais células que irá promover o planejamento sucessório em si e livrar as famílias do fardo do inventário.
Por certo, questões como as colocadas aqui da incidência do ITBI, irão surgir. E nesses momentos é necessário o estudo de estratégias para entrega de uma melhor efetivação para constituição segura da holding.
