A imunidade do ITBI não é um favor da prefeitura, é uma política de Estado. Quando o imóvel é usado para integralizar o capital social da pessoa jurídica, o ITBI não incide. Isso está na Constituição, no artigo 156, parágrafo 2º, inciso I. O Estado escolhe não tributar a institucionalização do patrimônio, porque interessa a ele que os bens entrem para as pessoas jurídicas e girem a economia.

Mas essa imunidade tem uma ressalva: ela não alcança a pessoa jurídica cuja atividade preponderante é imobiliária. Por isso a célula cofre, nos primeiros anos, não pode alugar imóvel. Eu discordo dessa interpretação, e espero que ela mude quando for julgado o Tema 1348 no STF. Mas, por enquanto, é a regra que foi imposta pelas prefeituras e é ela que vale.

Agora, o que o Tema 796 decidiu de verdade. No caso de São João Batista, em Santa Catarina, uma diferença expressiva entre o capital social e o valor dos imóveis foi parar em reserva de capital. O STF decidiu uma coisa só: a imunidade não alcança o valor que excede o capital social a ser integralizado. O que vai para a reserva de capital não está protegido. Só isso.

O que o STF não decidiu, e as prefeituras insistem que sim, é que poderiam cobrar ITBI sobre a diferença entre o valor declarado e o valor de mercado. Isso elas criaram, encostando no Tema 796. São duas conversas diferentes: o limite da imunidade ao capital social, que é o Tema 796, e a base de cálculo do ITBI, que é outra discussão, ligada ao valor venal, que não é sinônimo de valor de mercado.

Saber isolar essas três coisas, o Tema 796, a base de cálculo e a atividade preponderante da empresa, é o que separa quem aceita uma cobrança indevida de quem conduz o procedimento com método, sem colocar o patrimônio do cliente em risco.

Repare que a diferença entre aceitar uma cobrança indevida e defender o cliente está em saber separar três conceitos que a prefeitura mistura de propósito. E isso não se aprende no improviso.

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